No que diz respeito ao “cumprimento de sentença”, importa destacar que, a despeito da ausência de efeito suspensivo àquele expediente como regra (art. 475-M, caput), a apresentação da impugnação ainda depende de prévia garantia de juízo e da tempestividade de sua apresentação (art. 475-J, § 1º). É oque basta para admitir a pertinência do uso da “exceção” ou da “objeção de pré-executividade” nestes casos, como corretamente já entendeu a 3ª Turma do STJ no REsp 1061.759/RS, j. Un.21.6.2011, DJe 29.6.2011 e no REsp 1.148.643/MS, j. Un. 6.9.2011, DJe 14.9.2011, ambos relatados pela Min. Nancy Andrighi.
É que em tais situações, a mesma razão que levou a doutrina e a jurisprudência a desenvolverem aqueles expedientes para evitar uma “execução injusta” quando o acaso comportaria melhor solução, independentemente da observância das regras codificadas – em especial a prévia penhora-, subsiste no sistema. É irrecusável, destarte, que as exceções e as objeções prevalecerão no dia a dia do foro, independentemente das amplas reformas trazidas pela Lei 11232/05.
Quanto às execuções fundadas em título executivo extrajudicial, a resposta é diversa.
A nova sistemática imprimida aos embargos à execução pela Lei 11382/06 dispensa a prévia garantia do juízo para o seu oferecimento (art. 736, caput). Basta tal constatação para tirar a pertinência do uso constante das “exceções” e das “objeções de pré-executividade”. Muito do seu surgimento, desenvolvimento e ampla aplicação no dia a dia do foro, deveu-se porque, em última análise, os expedientes eram forma eficazes de o executado voltar-se aos atos executivos independentemente de qualquer oneração de seu patrimônio com a penhora ou com os depósito da coisa devida, aplicação concreta, destarte, do “princípio da menor gravosidade ao executado” do art. 620.
Se a lei 11382/06, diferentemente do que se deu e que se justifica, com a Lei 11232/05, inova justamente neste ponto, e é ele que interessa para, a consequência da vivência da regra só será a de ser desnecessário o uso das “exceções” e “objeções de pré-executividade”. Se o problema que aqueles expedientes buscavam contornar era a não oneração do patrimônio do executado para se voltar a uma execução cujo controle de ofício pelo juiz ou, quando vedada sua atuação oficiosa, sem necessidade de dilação probatória – e foi nestes moldes que as “exceções” e “objeções de pré-executividade” sempre foram admitidas -, ele não existe mais. É aplicar adequadamente a regra que ocupa, doravante, o art. 736, caput.
Ademais, o prazo para embargos começa a fluir a partir da juntada, aos autos, do mandado de citação devidamente cumprido. Aliando está circunstância à possibilidade de atribuição de efeito suspensivo nos casos do § 1º do art. 739-A, é de colocar em dúvida a necessidade de o executado valer-se dos expedientes aqui examinados se o mecanismo típico pode lhe ocasionar melhor tutela jurisdicional sem, ao menos necessariamente, agressão ao seu patrimônio.
De qualquer sorte, e isto vale mesmo para as execuções fundadas em títulos extrajudicial, não há como recusara possibilidade de o executado valer-se dos expedientes aqui analisados para questionar a regularidade, amplamente considerada, da atividade jurisdicional executiva, inclusive aquelas que se realizem após a penhora e a alienação dobem penhorado, isto é, com redação aos temas que desafiam, de acordo com o art. 746, os “embargos de segunda fase”. A riqueza do foro e as vicissitudes de cada caso concreto não permitem uma tal conclusão. Mais ainda porque as “exceções e objeções de pré-executividade” decorrem – e continuam a decorrer – do sistema processual civil.
Assim, em cada ponto do sistema processual civil em que houver algum “estrangulamento”, não obstante as amplas modificações empreendidas pela Lei. 11232/05 e pela Lei 11382/06, é irrecusável a pertinência do emprego daqueles expedientes.
O que não se pode negar, portanto, é que, na exata medida em que se reconheceu, antes das precitadas leis, acerto na apresentação das “exceções” e “objeções de pré-executividade”, pode haver, ainda, quase que de formar residual, a necessidade de manejo daqueles expedientes. Trata-se, é esta a verdade, do prevalecimento dos usos e costumes do foro sobre a sistemática que a lei reserva para a manifestação do executado. Foi assim, segundo Cassio Scarpinella Bueno (in Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: tutela jurisdicional executiva, vol.3, 7ª Ed. Rev. E atual., São Paulo: Saraiva, 2014), que o tema ganhou força e se desenvolveu: como admitir alguma espécie de “preclusão” ou de “decadência”para questionar um ato que o juiz tem o dever de apreciar de ofício? A não apresentação dos embargos a seu tempo torna exigível uma obrigação que, desde o plano material, não o é? Torna legítima uma parte que, da mesma perspectiva, não o é?
Foi para permitir ao executado um mecanismo eficaz de tutela de seus direitos independentemente de qualquer oneração sobre seu patrimônio que os expedientes aqui examinados ganharam o aplauso da doutrina e da jurisprudência. Desde que estas mesmas circunstâncias se façam presentes, não obstante as profundas alterações legislativas é equivocado recusar a pertinência daquela mesma iniciativa.
A conclusão a que chegaram os parágrafos anteriores, contudo, não serva para embasar outra que não é pacífica. Na medida exata em que determinada questão exige iniciativa do executado, a não apresentação da “impugnação”, dos “embargos à execução” e dos “embargos de segunda fase” no prazo reservado pela lei acarreta a sua preclusão. Somente se o executado provar a impossibilidade de ter arguido aquela defesa tempestivamente ou, em se tratando de fato novo, poderá apreciá-lo legitimamente mesmo em sede de “exceção de pré-executividade”. Nesse sentido, reputando o “excesso de execução” matéria de defesa e não de ordem pública, v.:STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 150.035/DF, rel. Humberto Martins, j. Un.28.5.2013, DJe 5.6.2013.
Também não há como concordar como entendimento de que as “exceções ou objeções” tenham cabimento quando a mesma questão já tenha sido arguida e resolvida na “impugnação” ou nos “embargos à execução”, ou vice-versa. O que se põe, no caso, para evitar a ocorrência de preclusão, de coisa julgada formal e, se for o caso, de coisa julgada material, é que a parte sucumbente apresente o recurso próprio com observância do prazo respectivo. Preciso nesse sentido é o acórdão da 3ª Turma do STJ no REsp1.061.759/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. Un.21.6.2011, DJe 29.6.2011, com base no quanto decidido pela turma 2ª Turma do mesmo Tribunal no EDcl no REsp795.764/PR, Rel. Min. Castro Meira, j. Un.16.5.2006, DJ 26.5.2006, p. 248. Mais recentemente e no mesmo sentido: STJ 4ª Turma, REsp 981.532/RJ, rel. Min. LuizFelipe Salomão, j. Un.7.8.2012, DJe 29.8.2012, e STJ, 3ª Turma, REsp 798.154/PR, rel. Min. Massani Uyeda, j. Un.12.4.2012, DJe 11.5.2012.
http://icaroemanoel.jusbrasil.com.br/artigos/114968763/a-utilizacao-da-chamada-excecao-de-pre-executividade-apos-modificacoes-no-cpc-trazidas-pela-lei-n-11382-2006?ref=home
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